最高裁判所第三小法廷 平成２年（オ）１２２８号 判決
上告人
林昌子
右訴訟代理人弁護士
平出一栄
被上告人
高柳和正
右訴訟代理人弁護士
中村善一
松嶋泰
主文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所へ差し戻す。
理由
上告代理人平出一栄の上告理由について
一記録によれば、本件第一審判決は、平成元年八月二二日東京地方裁判所八王子支部において言い渡され、同日公示送達の方法により上告人にその正本が送達され、翌二三日送達の効力を生じたが、上告人は、その控訴期間経過後である同年一〇月二日に至り、東京高等裁判所に対し、民訴法一五九条一項所定の事由を主張して控訴の申立てをしたものであることが明らかである。
二原審が確定した事実関係は、次のとおりである。
1 被上告人は、昭和三八年二月八日、八王子市内の山林一筆を買い受け、同年三月、右土地を本件土地ほか一筆に分筆して、分筆後の右一筆を妻美恵子との共有名義に、本件土地を上告人名義に、所有権移転登記を経由した。被上告人は、当時、東京都杉並区内の高柳荘で上告人と同棲中であったが、上告人と次第に不和となり、同人との間に信和が出生した同年一二月ころ高柳荘を出た。そこで、上告人は、以後高柳荘で信和と共に生活するようになり、その住民票の住所も同所に定めていた。
2 被上告人は、昭和五二年ころ、朝比純一弁護士を代理人として、上告人に対して、本件土地の名義変更を求める旨の調停の申立てをしたが、不調に終わった。その後、被上告人は、昭和六二年ころから、再び本件土地の名義変更を上告人に求めるようになり、度々高柳荘を訪ねて上告人と交渉し、その際、感情的になって玄関のドアをステッキでたたいたり、怒鳴ったりしたこともあった。
3 そこで、上告人は、気性の激しい被上告人と直接交渉するのを嫌い、昭和六三年一一月ころ高柳荘を出て、横浜、名古屋等で住込みの家政婦等をしながら生活するようになったが、住民登録の変更はしなかった。また、上告人は、時々高柳荘の信和方や東京都中野区に居住する妹方を訪ねることがあったが、同人らに自己の住所や連絡先を教えず、岐阜県土岐市の実家に居住する母に対しても同様であった。ただ、上告人は、家出後も、月に一回程度は朝比弁護士に自ら電話連絡をとり、同弁護士と会って前記交渉を継続したが、その際も自らの居所は明らかにしなかった。
4 昭和六三年ころからは、被上告人の代理人として松嶋泰弁護士も交渉に参加し、本件土地を評価した上で金銭による解決をするか、他の等価値の土地と交換する方向での話合いを提案し、上告人も被上告人もこれに基本的に賛成した。そこで、被上告人は、本件土地の鑑定を依頼し、同年一二月本件土地の価格が二六一九万円である旨の報告を受け、同弁護士は、早速、上告人と交渉するためその実家や信和の勤務先まで連絡したが、全く連絡が取れず、話合いに至らなかった。
5 被上告人は、同月一九日、中野簡易裁判所に上告人を相手方として調停の申立てをし、第一回調停期日（平成元年二月六日）の呼出状が申立書副本とともに高柳荘あてに郵送されたが、上告人には到達せず、結局上告人は右期日には出頭しなかった。その間、松嶋弁護士は、上告人の実家の母に対し、上告人に至急連絡して欲しい旨を手紙で連絡したが、上告人からの連絡がないまま推移した。
6 ところが上告人は、同年三月上京して松嶋、朝比両弁護士と会い、前記鑑定の書面の写しを渡されてその検討を求められ、本件土地の代替地を確保することを同弁護士らが約束すれば提案に応じてもよい、同年八、九月ころまで外国に行っている旨を話したが、この時も連絡先は教えなかった。
7 被上告人は、第二回調停期日の特別送達による呼出状も不送達になったので、右調停を取り下げ、同年四月二五日、朝比弁護士、中村善一弁護士を訴訟代理人として、上告人に対し、真正な登記名義の回復を原因とする本件土地の所有権移転登記手続を求める本訴を東京地方裁判所八王子支部に提起した。そして、第一回口頭弁論期日（同年六月八日）の呼出状及び訴状副本を高柳荘の所在地あてに送達する手続がとられたが、転居先不明のため送達不能となった。中村弁護士は、その旨の連絡を受け、上告人の住民票を裁判所に提出するとともに、高柳荘に赴いて上告人が居住していないことを確認し、その転居先も調査をしたが判明しなかったので、同月三〇日、調査報告書その他の転居先不明の疎明資料を添付して公示送達の申立てをし、同年七月三日これが許可された。
8 信和は、その間、同年六月ころ、被上告人あてに、上告人は高柳荘には居住しておらず、同年八、九月に帰国し、その後は中野区内の叔母方に住民票の住所を移す予定である旨記載した書面を送付した。
9 その後、第二回口頭弁論期日（同年七月二七日）で弁論は終結され、同年八月二二日被上告人勝訴の第一審判決が言い渡され、右判決が確定したとして、被上告人は、同年九月一一日右判決に基づき本件土地につき自己名義に所有権移転登記を経由した。
10 上告人は、この間、外国に出掛けるのを取り止めて横浜等で生活していたが、同年九月、登記完了通知が到達した旨を妹から聞知し、同月二六日登記簿謄本によって右事実を確認し、翌二七日裁判所に赴いて調査した結果、第一審の判決が上告人に対して公示送達の方法で送達されていることを知った。
三原審は、右事実関係の下においては、上告人の責めに帰すべからざる事由により控訴期間を遵守することができなかったものとはいえないから、控訴の追完は許されず、本件訴訟を不適法として却下すべきであるとした。
四しかしながら、原審の右判断は是認することができない。その理由は次のとおりである。
被告について送達をすべき場所が不明であるとして原告から公示送達の申立てがされ、一審判決正本の送達に至るまでのすべての書類の送達が公示送達によって行われた場合において、被告が、控訴期間の経過後に控訴を申し立てるとともにその追完を主張したときは、控訴期間を遵守することができなかったことについて民訴法一五九条にいう「其ノ責ニ帰スヘカラサル事由」の存否を判断するに当たり、被告側の事情だけではなく、公示送達手続によらざるを得なかったことについての原告側の事情をも総合的に考慮すべきであると解するのが相当である。
これを本件についてみるのに、前記事実関係によると、被上告人やその代理人は、本訴提起の直前である平成元年三月に至るまで上告人と本件について継続的に和解の交渉をしており、被上告人の譲歩を内容とする和解成立も予想できる状況にありながら、しかも、上告人が同年八、九月ころまで外国に行くとの連絡を受けていたにもかかわらず、その海外渡航による不在期間中に当たる同年四月二五日本訴を提起し、上告人がその住民登録をした高柳荘に居住していないことを承知しながら、その旨を確認した上、その転居先不明として、同年七月三日裁判所から公示送達の許可を受け（記録によれば、本訴の提起を急がなければならない事情は見当たらないし、被上告人は、上告人が同年八、九月まで外国に行き、その後中野区内の叔母方に住民票の住所を移す予定である旨記載された前記書面を手中にしながらこれを裁判所に提出せず、それまでの交渉経緯等の一切の事情を伏せたまま手続を進めたことがうかがわれる。）、上告人不出頭のまま勝訴判決を得たのであり、上告人としても、同年八、九月までは本邦に不在であることを被上告人の代理人に連絡した以上、このような経緯で本訴が提起されることは予測し得なかったものというべきであり、被上告人の側には、公示送達制度を悪用したとの非難を免れない事情があるといわなければならない。そして、これらの事情をも総合考慮すると、上告人が被上告人の粗暴な言動を恐れて住民登録の変更をせず、その居住場所、連絡先を被上告人に知らせなかったとの事情があったとしても、上告人は、その責めに帰すべからざる事由により控訴期間を遵守することができなかったものというべきである。
五そうすると、これと異なる判断の下に本件控訴を不適法であるとして却下した原審の判断には、民訴法一五九条一項の解釈適用を誤った違法があるといわなければならない。したがって、論旨は理由があり、原判決は破棄を免れず、本案について更に審理を尽くさせるのが相当であるから、これを原審に差し戻すこととする。
よって、民訴法四〇七条に従い、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官園部逸夫 裁判官坂上壽夫 裁判官貞家克己 裁判官佐藤庄市郎 裁判官可部恒雄）
上告代理人平出一栄の上告理由
原判決には、次のとおり、法令違背、理由不備、審理不尽の違法がある。
第一、本件公示送達による第一審判決の送達を知らなかったことについての控訴人の過失の有無に関して。
一、この点につき、原判決は、まず、「右三月以降何ら連絡をとらなければ、従前調停手続きに頼むなどしていた被控訴人において、その解決を図るため、訴訟手続によることも十分に考えられたものというべきであり」として、控訴人は、被訴訟人の本件訴訟を予期しえたこと（予見可能性）を前提として、控訴人に過失ありとの結論を導いているが、控訴人に、このような予見可能性があったといえるかは極めて疑問であるという外はない。
1、① まず、原判決は、本件土地の所有関係につき、（この点の判断は不要と考えたのであろうか）判断していない。
しかし、真に被控訴人から控訴人への贈与があり（他に、控訴人の時効取得も考えられるが）、本件土地の所有権が控訴人のものであるならば、控訴人としては被控訴人から本件土地に関しての交渉（調停であっても同様）を強いられるいわれは全くないはずである。このことは、地上げ屋がいかに交渉を強要しようと、交渉に応ずる義務はないことと同じである。また、このような場合に、その交渉の延長線上に想定される訴訟は、訴えに理由のない（言い掛かり的な）「不当訴訟」しか考えられないのである。
原判決は、このような「不当訴訟」まで、その提訴可能性を一般に予期せよとの法解決を採用するものなのであろうか。もし、そうだとすれば、原判決には、民訴法一五九条の解釈適用を誤った違法がある。
② 本件の場合、被控訴人が本件土地の真の所有者であり、本件訴訟が「不当訴訟」といえるものである可能性は極めて高い。すなわち、
(イ) まず、控訴人と被控訴人との間には、（本件土地の贈与があった）昭和三八年当時、控訴人が被控訴人から贈与を受けたとしてもおかしくないだけの関係が存在していた。
同年中には、控訴人は、被控訴人にとってははじめての子である訴外信和を出産するほど親密な関係にあったし（〈書証番号略〉）、また、そのころまでの約十年間、控訴人は、被控訴人方の主婦役として、仕事の面も含めて被控訴人に貢献してきた実積もあった。
(ロ) 控訴人は、本件土地の固定資産税等を負担して支払っていた（〈書証番号略〉）。
(ハ) 本件土地の登記済権利証も、昭和三八年当時より、控訴人の手元にあった（〈書証番号略〉）。
(ニ) 本件土地に関する本件訴訟以前の控訴人、被控訴人間の交渉においては、控訴人が、本件土地の「権利者」であることを前提とした交渉が行われていた（〈書証番号略〉、控訴人本人尋問の結果等）。
この点は、原判決も、（被控訴人の代理人たる松嶋弁護士が）「本件土地を評価して金銭で解決するか、他の同価値の土地と交換する方向で話し合いを提案し、控訴人及び被控訴人もこれに基本的に賛成し」た事実を判決理由中で認定しているように証拠上も明らかである。
(ホ) 特に、右（ニ）の交渉の内容、経過に照らせば、本件訴訟が、真正な登記名義の回復を原因とする所有権移転登記請求の訴えとして提起されたのは、そう構成しなければ（すなわち、控訴人を「無権利者」と主張しなければ、）訴訟を構成できないという事情にもとづくものであるのは明白であって、（訴訟の内容においては勝訴の見込のない）言い掛かり的な「不当訴訟」であることは明らかである。
だとすれば、原判決が、仮に、言い掛かり的な「不当訴訟」までも予見すべしとの解釈を採用しないのであれば、これら本件各証拠の評価につき、明白かつ著しい誤りをおかしたものであるか、又は、更に突っ込んだ審理をすべきところ審理不尽におちいったものかのいずれかであって、いずれにせよ違法である。
2、① 次に、原判決は、控訴人と被控訴人との間の本件土地に関する交渉（調停も同様）の内容と本件訴訟の内容との関連を全く吟味していない。
本件の各証拠（〈書証番号略〉控訴人本人尋問の結果等）によれば、本件土地に関する本件提訴前の交渉の内容は本件土地を他の同価値の土地と交換すること、又はそれに替えて金銭的に解決することを内容としていたことは明らかである（誤った登記がなされているだけなので、元へ戻して欲しいという交渉がなされていたわけではない。）。この点は、原判決もその理由中で認めているのである。
とすれば、本件土地に関して、被控訴人（第一審原告）から「真正な登記名義の回復」を原因とする移転登記請求訴訟が提起されることは、控訴人（第一審被告）にとってまさに、寝耳に水の出来事だったのである、すなわち、このことは、控訴人を「正当な権利者」と認めてその前提で交渉をしていた相手方（被控訴人）が、控訴人を「無権利者」だとして訴訟を提起したことを意味しているのであり、それは単に信義則に反するというだけでなく、その従来の交渉内容と訴えの内容（請求の趣旨）とは直接的には何ら関連性がないのであるから、実務法曹ならば格別、一般人には、そのような訴えが提起されることは全く予期できないことである。
このような「不意打ちの提訴」といえる場合にも、その提訴可能性を一般に予期すべしと考えるべきなのか極めて疑問である。けだし、そこでは、過失の前提となる予見可能性は全く抽象的な提訴可能性のそれにすぎないものとなってしまうからである。
原判決がこのような「不意打ちの提訴」をも含む抽象的予見可能性で足りるとの立場であるとするなら、この点も又、民訴法第一五九条の解釈適用を誤った違法があるというべきである。
② 仮に、原判決が、訴訟前の交渉経過に照らし訴えが不意打ち的なものである場合には、提訴を予期できなくても（予見可能性がないのであるから）この点については過失がないとの立場を採用しているのであるとすれば、原判決は、前記の本件各証拠からみて、その評価について明白な著しい誤りをおかしたものであるか、又は、更に突っ込んだ審理をすべきところ審理不尽におちいったものかのいずれかであっていずれにせよ違法である。
③ なお、「不意打ちの提訴」と言う面では、控訴人が交渉相手である被控訴人の代理人に対し、平成元年の三月に会った時点で、「本年の八月ないし九月ころまで海外（ニュージーランド）へ友人の手伝いに行く。」旨述べて、「回答期限」ないし「再度の交渉日」を本年八月ないし九月ころと設定して言い渡している点も問題とさるべきである（控訴人本人尋問の結果五の一、一六、一七、一八）。
控訴人とすれば、その場で右の申し出に対し明白な反対の表明がない以上（明白な反対があったという証拠はない。）八月ないし九月になって更に話をすればよいと考えるのが当然であって、その間に被控訴人から訴訟が提起されることなど予見うべくもないからである。
二、次に、原判決は「少なくとも、被控訴人側においては、前記調停手続及び原審の公示送達申立に当たり、控訴人の住所を知りうる訴外信和や控訴人の母等、知りうる関係者に何回となく問い合わせているのであるから、控訴人において、自己の住居あるいは連絡先を同人に知らせておきさえすれば（少なくとも、連絡先を同人らに知らせておくことにより、控訴人に身の危険や困難な問題が生ずるとは認められない。）、容易に控訴人に送達ができたものといわねばならない」として、控訴人に本件公示送達による原判決の送達を知らなかったことについて過失があるとの結論を導いている。しかしながら、
1、右の一、で論じたように、「不当訴訟」「不意打ち提訴」ということで、予見可能性がないとなれば、このようなわずかな回避措置であっても、とるべき義務はないというべきである。
2、仮に、予見可能性があるとの判断に立ったとして、回避措置の可能性があるか否かの判断の問題を生ずるが、本件では、その回避可能性を認定することにも多大の疑問がある。
① ひとつには、被控訴人の異常性である。
まず、被控訴人が、自分の意のままにならぬ控訴人に対して暴力的、威嚇的な行動を繰り返していた事実がある（〈書証番号略〉、控訴人本人尋問の結果二、証人高柳信和の証言一七、三七）。
また、被控訴人は、その本籍地を度々移動させているが（〈書証番号略〉）、このような頻繁な本籍地の移動は通常の人間ではあり得ない（過去の戸籍を消す必要の度々あった人物としか考えられない。）。
被控訴人の女性関係もメチャクチャに近いことや、被控訴人が他人を顧みない著しい自己中心的な人物であることも随所にうかがわれるのである（〈書証番号略〉）。
② 第二に、このような被控訴人に対する控訴人（女性である。）の恐怖心が消えていないということである（控訴人本人尋問の結果三四）。
原判決は、「松嶋弁護士からも提案があり…控訴人及び被控訴人もこれに基本的に賛成し、（控訴人の）家出後、間もなくには、被控訴人側と円満に話し合える方向にあった」との認識にもとづいて、訴外信和や控訴人の母等に控訴人の住居あるいは連絡先を知らせておきさえすればよく、そうすることで控訴人の身の危険や困難な問題が生ずるとは認められないという。
しかしながら、控訴人と被控訴人の当事者本人間の感情的な軋轢も（これにもとづく控訴人の恐怖心も）消えたという証拠はない。
また、本件土地に関する交渉はいまだ継続中だったのであって、控訴人としては、「交渉してもらう土地について手をつけないということを約束してくれるなら判を押すからという話をしました」（控訴人本人尋問の結果五の一）との供述にも示されているように、本件土地の問題の帰趨について、被控訴人に対する不信感から、強い危惧を持っていたことは明らかである。
被控訴人には、その先妻である訴外各務美恵子から、その名義の土地を取り上げた過去がある（〈書証番号略〉）のであって、この控訴人の不安は当然である。
③ 被控訴人が、その目的のためには控訴人方だけでなく、その母その他第三者方へ押しかけるなどの行動をとる人物であることは証拠上も明らかである（控訴人本人尋問の結果二、三五）。
これらの事情を考慮するならば、一般人も控訴人と同様の立場（心理状態を含む。）にあったならば、このわずかな回避措置すらも不可能な立場にあったというべく、原判決には、著しく経験則に反する事実認定を行った違法がある。
第二、控訴人の不在期間を利用して、公示送達による手続きを悪用し、判決を取得したものであるか否かの点について。
この点に関しては、
① 原判決は、（イ）本件訴訟が訴えに理由のない（言い掛かり的な）「不当訴訟」ではないか、また（ロ）訴訟前の交渉の内容、経緯からみて予想できない「不意打ちの提訴」ではないかの点を一切判断していない。
② また、被控訴人側は、本件訴えの提起より前の（平成元年）三月において、控訴人が海外から戻ってくるはずの同年八月ないし九月になれば、控訴人との接触が可能であることは知っていたのであるから（控訴人本人尋問の結果五の一、一〇、一六乃至一八、二六、二八）、本件の土地の問題の解決を急ぐことを正当化する特段の事情があったか否かを判断すべきである。
原判決は、これらの判断を全くすることなく結論を導いている点で、審理不尽、理由不備の違法がある。